7月1日新修订的《老年人权益保障法》正式实施。新法第十八条指出:家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。而首例应用新法的判决在新法实施当日就已经出炉。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”,“不常看望老人将属违法”。对于这一条款,从法律专家到普通百姓都有很多的争议。不少人认为,这种原本是道德范畴的约束入法,操作性存疑。也有人认为,该条款最大意义是对为人子女的一种警醒,而且在极端情况下确实可以强制他们回家看老人。
激烈的争议
赞同:
有些法律就可以是倡导性的
有人认为,这种近似道德说教而强制性比较弱的条款,“入法”主要是因为年长老人缺少子女关怀是社会普遍状况,“常回家看看”条款具有较强的公共性,将之入法,使其具有一定的法律刚性,对社会生活和社会秩序或许有一定的积极作用。
肖金明教授就认为,看起来这是一个非常具有道德色彩的条款,但是我们在社会转型时期道德反思的一种表现,实际上也是我们保守传统道德的多个选择当中不可替代的一种选择,就是说要用法律来支持道德。在西方福利国家,摆脱福利制度困境发起召回家庭的运动的时候,对我们中国来讲一定要坚持留守家庭,这个条款实际上并不是不具有可操作性,我觉得这个条款出台之后,能够给我们的精神文明的建设,社会道德的重构、文化建设结合起来,使这样的条款“常回家看看”能够深入人心,使每个家庭成员能够更好地履行责任。这个条款也明确规定了家庭成员应该关心老年人的精神需求,不能忽视和漠视老年人,同时也规定了用人单位应该按照有关规定,保障赡养人探亲休假的权利,这实际上规定责任还是非常明确具有可操作性。
另外,并不是所有的法都必须强制实施的。有些法律,就可以是倡导性、宣示性、号召性的。在法学术语中,这被归类于软法(soft law)。所谓软法,就是区别于“硬法”,不具有严格约束力和强制力的规则和法律。各种人权类的公约就属于软法。软法可以告诉你该做些什么,什么是善,但其逻辑结构往往不够完整,不能运用国家强制力保证实施。
像《老年人权益保护法》里的“常回家看看”条款,它就是不需要细则的,它只是告诉你应当回去看老人,用人单位就该为职工创造探望老人的机会。而怎样才叫做经常,怎样才叫探望、问候,并不需要法条说得一清二楚。因为现实条件千变万化,有些人长期回不了家,但并不是因为不愿尽孝,而是确属身不由己,或属条件限制,个中原因可能各不相同。做不到“常回家看看”,并不意味着子女对老年人负有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养,是不是构成违法则应取决于老年人有没有要求子女“常回家看看”的意愿和必要,以及后者是否具有“常回家看看”的现实可能。
批评:
或将因无法实施沦为一纸空文
有法律学者质疑此法能否真正解决空巢老人的问题,这跟“醉驾情势严峻,于是醉驾入刑;欠薪问题突出,于是恶意欠薪入罪”是一样的,属于头痛医头脚痛医脚,不能从根本上解决问题。许多网友也认为,精神层面的问题不能靠法院来作出裁决,如果孩子就是不愿回去,那闹到法庭上、判其必须常回家看看也无助于解决问题,回去只能吵架。
另外,有人认为“常回家看看”条款没有实施细则,或将因无法实施而沦为一纸空文。比如,多久探望一次才算合法?如何界定探望和问候的区别?违法将受到怎样的处罚?法律条款上都没有明确说明。在不少人看来,这不符合法律应当有的明晰性和强制性。上海社会科学院常务副院长、上海市老年学会会长左学金就认为,法律不是倡导性的,应该是强制性的,是应该有一个约束性的,如果法律没有强制性,没有约束性,这个法律就不严肃。如果是这样的话,有这个法律的条款还不如没有这个法律的条款。
还有法律学者认为“常回家看看”条款是过了界,把法律泛道德化,是对私生活的管制,“是公权力对私人空间的再度干预和干涉”。如果不回家,原因是什么也要分开来看。左学金提出:“我们历史上有大禹治水、三过其门而不入,我们是作为一种因公忘私的典型。如果因公忘私他不能回家,法律要不要谴责?我感觉另外还有两个问题比较重要的,就是我们国家的人口学变化,实际上我们国家独生子女的家庭和无子女的家庭、空巢老人的家庭、空巢家庭和独居老人的家庭的数量在不断增加,所以说对这一家庭来说,可能老人希望子女常回家看看的愿望是很难实现的,特别是没有子女,他根本不可能实现,如果只有一个子女,并在很远的地方,那也是很难实现的。”