一、首先，我国外观设计经过哪些审查获得授予专利权？
根据《专利法》第40条及《专利法实施细则》54条的规定，外观设计专利申请经初步审查，没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予专利权决定，发给专利证书，并同时予以登记和公告。专利权自公告之日起生效。由此可见，我国外观设计专利只是经过初步审查并没有经过实质性审查，因此导致出现了大量重复申请或者很多"垃圾专利"，即是不具备新颖性的外观设计专利。所以，不具备新颖性的外观设计专利权往往得不到保护。
二、其次，外观设计专利权人获得授予专利权并且处于合法有效的状态，为什么得不到保护？
根据《专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。什么是现有设计？根据《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
三、最后，《专利法》第六十二条结合第二十三条的规定，现有技术不构成对处于合法有效的侵害。
因为，根据《专利法》第二十三条规定，无论是专利权人其自行将未申请注册的专利设计公开还是在生产经营中使用技术设计却怠于向国家知识产权局申请注册，又或者专利权人是用公知技术的设计向国家知识产权局申请注册，其结果都是使技术设计成为公众共同享有的自由公知设计，公众中的任何人都有权自由予以实施和应用，享有该设计带来的利益，专利权人不得以专利保护制度来干预和剥夺这种权利。所以，即使专利权处于合法有效状态，也不受相关法律保护。
案例分析：
（2012）粤高法民三终字第298号案：本案是全国首例以在先申请比照现有设计抗辩制度作不侵权抗辩并予以认定的专利侵权案件。本案上诉人黄泽凤提交的作为现有设计抗辩证据的对比文件三，申请日在涉案专利申请日之前。最高人民法院奚晓明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中明确指出，被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。本案中，对比文件三实际上是涉案专利的抵触申请，但是，对比文件三申请在2009年10月1日新专利法实施之前，应当适用2000年专利法，而抵触申请在旧专利法中并未规定，因此，根据奚晓明副院长的讲话精神，上诉人援引在先申请比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩，我院予以支持。本案的裁判彰显知识产权司法保护力度的不断加大，为此后同类型案件的审理厘清了思路。
附件：（2012）粤高法民三终字第298号案判决书
(2012)穗中法民三初字第66号案：1、本案是现有设计抗辩制度作不侵权抗辩并予以认定的专利侵权案件。本案被告提交的作为现有设计抗辩证据的对比文件三、四，公开日在涉案专利申请日之前。本案中，对比文件三及四实际上是涉案专利权人公开的资料，被告援引比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩，一审法院予以支持。本案的裁判彰显知识产权司法保护力度的不断加大，有效防止了专利权人滥用专利权。2、本案一审法院将对比文件分析解释：比对文件2、3、4、5均是原告自己对外发布的，原告应当认识到，无论是其自行将未申请注册的专利设计公开还是在生产经营中使用技术设计却怠于向国家知识产权局申请注册，其结果都是使技术设计成为公众共同享有的自由公知设计，公众中的任何人都有权自由予以实施和应用，享有该设计带来的利益，原告不得以专利保护制度来干预和剥夺这种权利。故本院对原告的诉讼请求不予支持。
附件：(2012)穗中法民三初字第66号案判决书
从上述两案例归纳得出的相同点：
1、根据《专利法》第六十一条的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。一、二审法院均没要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。专利权人均没有出示任何关于涉案专利的新颖性的评估报告或者检索报告。
2、两案法院均是比照现有设计抗辩制度作不侵权抗辩予以认定。
现有技术不构成对处于合法有效的专利权侵害，这样是否公平？
现在我国知识产权案件数量不断往上，很多外观设计专利权人得不到司法救济而对我国外观专利权的保护失去信心。专利权处于合法有效期，那为什么却无法得到真正的保护？申请外观专利也是要缴纳相关费用的，如果向国家提交了申请，也得到了国家的授权，那么为什么仍然是得到司法救济呢？既然如此，为什么还要去花这个费用去申请专利呢？国家既然授予专利权并颁发了证书，为什么就不能够完整的保护权利人的利益？这对于申请已授权的专利权人公平吗？这是现在我国大部分外观设计专利权人的疑问。我想，如果这样继续下去，可能会导致越来越多的人或者越来越多的外观专利权流于形式。因为，对于法律意识比较薄浅的人来说，他们只认为提交申请，获得授予专利权、拿到专利证书就能够维护自己的权益，获得司法保护。
对于上述的种种疑问，我个人认为：就我国现有的外观设计专利制度而言，我国的外观设计专利没有经过实质审查，外观设计专利权人大部分只是为了拿证书，所以导致我国大量外观专利的新颖性无法体现出来。比如，拿一款众所周知在市场上普遍流通的产品外观设计向国家知识产权局申请外观专利。虽然该外观设计众所周知早已流通，但是申请人仍能获得授予外观专利权。在这种情况下，外观设计专利权人向行政部门或者法院主张其权利保护时，被控侵权方如果援引我国现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩的，被控方不构成对上述专利权侵害，那是相当公平的。因为，根据《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。而又根据《专利法》第62条的规定，只要能证明被控侵权产品实施的技术或者设计是在专利权人的申请日之前公开过，就不构成对专利权侵害的法律制度。并且我们可以换一个角度去看，在现实生活中，那些生产者、销售者由于法律意识淡薄，证明外观专利属于现有技术的证据往往因为没有得到妥善的保存而灭失了，所以导致了败诉。在这种情况时，是这样的"垃圾"专利竟然可以使那些商品经营者遭受"无辜"的损失。另一方面，那些钻法律空子的人也会利用法律的漏洞来浪费国家司法资源，恶意提起诉讼，获取不正当利益。
无辜的人遭遇侵权，真正违法的人却受到保护，这种情况，请问公平吗？
因此，本人建议：在实践中应当进一步的加强保护知识产权的力度，对于外观专利的审查的制度，应当进一步的完善，避免存在太多的"垃圾专利"，同时使得专利获权过松，证书获得过泛的现象减少，直至杜绝。我们呼吁形式性审查的制度更好的完善，外观专利的审查不仅仅流于形式，因为外观设计专利权是否具有新颖性，是否有价值，是否值得保护，也是法院审查案件的参照之一。另一方面，建议在专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门要求专利权人或者利害关系人必须出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。或者，人民法院或者管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利中，被控方现有设计抗辩制度作不侵权抗辩的，人民法院或者管理专利工作的部门应当中止审理并移送国家知识产权局审查，确认该专利权是否属于公知技术，确实具有新颖性的前提下再进行判决。这样对于当事人更有说服力，也能够实实在在的体现司法公平公正，有利于案件的解决。
因此，我们应该结合我国的现有制度和现实情况，寻求完善保护知识产权的制度，使得外观专利权在合法有效下是能确实得到保护的。
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